你有没有乱扔过垃圾？随地乱扔垃圾可不可以剁手？不是双十一购物节的“剁手”，是真的把手剁了。

商代的法律据说就是这么规定的：“殷之法，弃灰于公道者断其手（《韩非子·内储说上》）。”路上乱扔垃圾就可以剁手，对于其中的法律逻辑，很多人不理解，子贡就以此事请教孔子，孔子的回答是“无弃灰，所易也；断手，所恶也。行所易，不关所恶，古人以为易，故行之。”不乱扔垃圾很容易做到，而断手会令人感到巨大痛苦。如果干了一件很容易的事情就可以避免严重的惩罚，古人认为这是容易做到的，所以实施这种刑法。

清末修律大臣沈家本在《历代刑法考·律令》中认为，“此法太重，恐失其实，即前后两说已不甚同矣。”[沈家本：《历代刑法考（下）》，商务印书馆2011年版，第32页。]这个法律太重了，估计不是真的，而且所谓的孔子说法，前后也互相矛盾，原来，《韩非子·内储说上》关于孔子对此法的评价还有一个记载“夫弃灰于街必掩人，掩人人必怒，怒则斗，斗必三族相残也。此残三族之道，虽刑之可也”。意思是把灰倒在大马路上会让灰尘到处乱飞，人就会生气，一生气就可能斗殴，斗殴的结果就可能会让家族之间互相残杀，所以随便在马路上倒垃圾是残害家族的做法，对其刑罚也是可行的。

孔子是否说过这话已经不可考，但可以看出韩非子对于轻罪用重刑抱持赞同态度。他很欣赏商鞅“重轻罪”的立场，商鞅认为重罪一般人是很难去犯的，但是轻罪一般人容易去犯，如果用严重的刑罚来惩罚人们容易犯的小错，那自然也就能限制不易犯的重罪了[“重罪者，人之所难犯也；而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”《韩非子·内储说上七术》。]。轻罪用重刑，人们就不敢去实施轻罪，更不敢实施重罪，所以适用刑罚是为了没有刑罚。[“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来，是谓以刑去刑也。”《韩非子·内储说上七术》。]

人们一般都认为轻罪轻刑，重罪重刑，但韩非子认为对轻罪用重刑，能够威慑人们不去犯易犯的轻罪，更不会犯难犯的重罪，这样刑罚的投放就会越来越少，理想状态下还能达到天下无罪。如果轻罪轻刑，重罪重刑，因为对于轻罪的惩罚太轻，就无法起到遏制轻罪的效果，刑罚的投放反而更多。

在今天的刑法制度中，我们是否还能看到韩非子轻罪重刑观点的遗留呢？

一直以来，关于醉酒危险驾驶是否应该除罪化都有争论，赞同派和反对派莫衷一是，各不相让。除罪化一个重要的理由是，犯罪标签的连带后果太重，不仅会让犯罪人付出惨痛的代价，还会连累家人。对此，赞同入刑派也并不反对。换言之，刑罚连带后果过重基本已经成为学界共识。

我时常会接到一些法律案件的咨询，当事人最大的担心往往不是自己坐牢，而是连累家人。

有一位父亲，牵涉进一桩经济罪案，正处于取保候审期间，每日惴惴不安，害怕被起诉定罪。我听了他对案情介绍，觉得构成犯罪非常牵强，但如果机械适用法律，似乎也有构罪可能。他非常害怕被贴上犯罪的标签，原因是孩子当年高考，想报考警校，他怕影响孩子的前途。他不停地问我：如果他被判有罪，会牵连孩子吗？

我没有正面回答这个问题。我知道，当他问我这个问题的时候，他其实已经知道答案。按照该省当年《公安机关录用人民警察考察和政审工作实施细则》的规定：“考察和政审中查实有下列情形之一者，不宜录用为人民警察：配偶、直系亲属和近亲属中有犯罪嫌疑正被政法机关侦查、控制的。”这个案件的结果还比较理想。检察机关严格把关，对他做出了酌定不起诉决定。当他在电话中激动地告诉我这一结果，我也非常高兴，但也有一丝隐忧。

虽然检察机关做出了不起诉决定。但是，如果他去派出所开具无犯罪记录证明，还是可能会遇到障碍。按照当年该省的规定，对于酌定不起诉的当事人，公安机关是不予出具无犯罪记录证明的。

虽然法律在进步，但每个语词的变化背后都有无数沉甸甸的故事。2021年12月3日公安部发布了《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（以下简称《犯罪记录查询工作规定》），各省不再各自为政，自行规定犯罪记录查询的规定。

这个工作规定明确了犯罪记录的定义——犯罪记录，是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应当视为无罪。这就意味着，检察机关的不起诉决定，无论是相对不起诉还是绝对不起诉，既然没有法院裁判文书确认有罪，那就都算无罪，公安机关都应该出具《无犯罪记录证明》。

然而，对于受刑人员的犯罪标签，无论轻罪还是重罪，依然有着巨大的连累后果。

首先，犯罪标签会对个人的职业带来重大影响。按照现行法律规定，受过刑事处罚的人不能担任法官、公务员等二十多种职业；律师、医师将被吊销资格证书，法官、检察官、公职人员会被开除党籍和公职，连出国申请签证、自己开公司申请营业执照都会受到影响。

同时，刑法第100条规定了前科报告义务——“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。也就是说，不管多么轻微的犯罪，在找工作和参军时都要承担“前科”报告义务。无论送外卖、开出租、应聘餐厅服务员等，你都需要向雇主报告自己曾经受过刑事处罚。虽然法律没有禁止雇主雇用服刑人员。但你想一想，当你提交受过刑事处罚的记录，雇主是否可能会因此歧视你？

其次，犯罪标签还会连累亲人。有的地方甚至孩子上小学都要家长提供“无犯罪记录证明”。在法律中，如果张三的近亲属或者直系亲属有过犯罪，张三想当警察、参军或者报考提前批的院校，比如军校、警校、司法院校，甚至当飞行员、船员都可能会受影响。

这种前科制度让我想到了中国古代的两种刑罚：一是墨刑，二是株连。

墨刑又称黥面、刺面，是在人身体上（主要是脸上）刺字，然后涂上墨汁等颜料，待墨汁浸入血肉，皮肤变色，伤口愈合之后，所刺之字也就成为永久的耻辱记号。

在旧五刑中，墨刑属于最轻微的刑罚，但是它的残忍之处在于不可逆，给人留下终生无法抹去的耻辱痕迹，一辈子抬不起头。

由于墨刑的不可逆转性，一旦受刑，终身受人歧视，不符合儒家教化为先的原则。公元前167年，汉文帝刘恒下诏废除肉刑，墨刑首当其冲，黥面之刑被改为“髡钳为城旦舂”。受刑之人不再刺字，改为男子剔去头发、胡须并以锁束项，去做为期五年的“城旦”苦役，女子则做五年的“舂米”苦役。此后直至汉末，墨刑都没再实行。

文帝废肉刑和一位伟大的女性有关——缇萦，虽然她当时只是一个年幼的小女孩。当时齐国的太仓令淳于意被判肉刑，他的小女儿缇萦陪同父亲到长安向文帝上书请求替父受刑。汉文帝非常感动，后来发布废肉刑诏书曰：“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧……今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。”文帝先是罪己自责，然后认为刑罚的一个重要作用是教育，不能把人改过自新的路给堵死。这篇诏书今天读来，仍然令人感慨万千。

现在当然不再有身体上的肉刑，但是前科制度何尝不是一种精神上的肉刑。尤其在信息化的时代，这种标签可能会伴随人一辈子，甚至连累家人。这确实太过于严厉，与刑罚的教育功能相去甚远。

试想，如果犯罪人出狱，没有回归社会的可能，找不到工作，到处被人嫌弃，那么他们是不是更可能再次犯罪？

2018年四川省监狱在调研时发现：截至2018年1月，四川省在押重新犯罪罪犯占在押犯总数的24.40%，其中有34.33%的罪犯再次犯罪是因为犯罪前科的污名在就业时备受歧视，多数单位要求提供无违法犯罪记录。[四川省监狱管理局课题组：《四川省刑释人员重新犯罪问题探析》，载《犯罪与改造研究》2020年第5期，第7页。]

至于株连制度，也在中国有着悠久的历史。将株连制度化的是商鞅变法。《史记·商君列传》记载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸者与降敌同罚。”因为犯罪而连累家人，法家的做法影响深远。

张三被父亲虐待，父亲坐牢。张三发奋图强考上大学，找工作却要受到父亲罪行的牵连，这合理吗？曾经有个学生找我，她身怀六甲，丈夫却涉了案。那个案子在我看来根本就是一个无罪的案件。她先是自学法律，挺着大肚子为丈夫奔走，申请了取保。在等待开庭期间，她和丈夫找到我，那男人声泪俱下。他的律师建议认罪认罚，理由是能换定罪免刑，实在不济也是缓刑，不用坐牢。他问我：这种处理结果是否有犯罪记录，会不会连累即将出世的孩子？我不知该如何回答他的问题。每一个案件，都是一个人的人生，甚至可以改变一个人的整个家庭。印象中，这个案件在开庭前，检察机关撤回了起诉。

根据国家统计局的数据，截至2021年，20年来刑事罪犯的总数接近2250万，在这两千多万的罪犯中，不满25岁的青少年有5274927人，占比23.4%，不满18岁的未成年人有1163010人，占比5.1%。从性别来看，女性占罪犯的比例较少，以国家统计局收录的2008年至2012年的数据为例，在押服刑人数中女性占比均不超过5.8%。[青少年刑事罪犯数（人），国家统计局国家数据，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0S0P。]

另据2020年《中国人口普查年鉴》，2020年，中国人平均初婚年龄为28.67岁，其中男性平均初婚年龄为29.38岁，2010年这组数值分别为24.89岁和25.75岁。可以肯定的是，有相当多不满25岁的青少年在入狱时还没有结婚生育，如果服刑结束，他们生儿育女，孩子从一出生开始就贴上犯罪人家属的标签，不仅会受世人的白眼，也会受到来自社会的歧视。

当然，法治的确在进步。在我成长的年代，高考前需要填写《高中毕业生家庭情况调查表》，父母以及其他近亲属、家庭成员、主要社会关系成员的犯罪记录需要在调查表中如实填写，并记入档案，这必然会对就业升学产生影响。现在有些省份已经取消了这种填报规定，但是，还仍然有相当多的考试需要填写近亲属和主要社会关系成员的犯罪记录，这种现象合理吗？

法律在慢慢地调整。2011年刑法修正案（八）对于前科报告义务进行了修改，免除了未成年人的前科报告义务，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时免除前科报告义务。这是一个非常重要的进步，对于未成年人还是应该贯彻改造教育的刑事政策。

修正案虽然免除了报告义务，但是犯罪的未成年服刑结束后，如果考上大学，毕业后能够当公务员、警察、法官、检察官吗？法律语焉不详。《犯罪记录查询工作规定》也规定，受理单位应当对此类申请人出具《无犯罪记录证明》。但这是否就意味着犯罪记录归零，仍存有争议。

关于一人犯罪受到刑事处罚，影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定是不是合理，时常引发公众讨论。有很多网友支持这种连坐制度，认为其可以实现较好的威慑功能，避免犯罪。“互联网断案，人均死刑。”这也许都是韩非子轻罪重刑观点的体现。

从古希腊开始，就有两种争论。一种观点认为因为有了犯罪，所以才有刑罚。而另一种观点认为为了没有犯罪，所以需要刑罚。前者立足既往，认为罪犯实施犯罪，本身就应受到惩罚，善有善报恶有恶报，惩罚具有道德上的正当性，即报应主义思想。而后者关注将来，认为惩罚是为了预防犯罪，对社会有积极的作用，此乃功利主义思想。轻罪重刑更像是功利主义的向后看立场。

报应主义可以满足人们的复仇情感。任何人受到侵害，都会希望罪犯受到惩罚，这种愤怒的情感是人性使然，如果严重的谋杀者不被判处死刑，那么被害人的家属很有可能就会走向复仇之路。侠客小说久盛不衰，很大程度上就是这种天然的复仇情感体现。

报应主义也可以保持社会道德平衡。尊重他人的生命、自由和财产，这是任何社会的基本规则。人们有义务通过自律来保证遵规守纪。要保证自己的权益不受侵犯，就必然要共同遵守规则，己所不欲、勿施于人，整个社会的道德也就呈现出一种水平状态。但如果有人跳出规则之外，实施犯罪，未承担义务，却获得利益，这就打破了道德均势。因此必须对其惩罚，才能重新保持社会的道德平衡。[Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis Matthew Bender, 2006, p12-13.]

惩罚犯罪体现了对人的尊重，它既是对犯罪人的尊重，也是对被害人的尊重。犯罪人出于自由意志，选择犯罪，他也就预见了行为的后果。为了尊重他理性的选择，就要让他承担他所预见的后果。同时，犯罪人亵渎被害人的人格和尊严，刑罚必须纠正这种错误思想，通过对犯罪人的惩罚，恢复被害人被践踏的尊严。

报应主义并不支持重刑主义。无论是康德的等量报应，还是黑格尔的等价报应，它们都强调行为本身的应受惩罚性。等量报应就是以眼还眼，以牙还牙，张三戳瞎李四一只眼，李四也只能戳瞎张三一只眼，戳瞎两只眼就是报应的过度。但如果张三戳瞎李四两只眼，张三却是一个“独眼龙”，那就不太好实施等量报应了。这也是为什么等量的自然报应过渡到法律上的等价报应。只要伤害行为和报应行为在法律价值上相当，就是一个合适的报应，不能算过度。

在任何情况下，无罪不罚都是报应主义不可逾越的底线。报应主义与重刑主义存在根本性的不同，在康德看来，重刑主义的过度威慑把人当作了纯粹的工具，而在黑格尔看来，重刑主义并未尊重犯罪人作为理性的存在，“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重”[[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第119页。]。

功利主义巨匠英国哲学家边沁的名言是：“正确的行为是那些能够给最大多数人带来最大幸福的行为”。在边沁看来，法律应当以最小的社会痛苦，追求社会福利的最大化。在一个理想的社会，给人造成痛苦的犯罪和刑罚都是不应该存在的。

然而，我们毕竟没有生活在理想社会，总有一些人会实施犯罪。边沁认为，犯罪和刑罚都会给社会带来痛苦，用刑罚之痛去抵制犯罪之痛，这叫“以毒攻毒”。如果刑罚之痛小于犯罪之痛，但却能防止更多的犯罪，比如刑罚对社会造成了三个当量的痛苦，而它却遏制了多于三个痛苦当量的犯罪，那么刑罚就是合理的。如果刑罚不足以遏制犯罪，那这种刑罚就纯粹是一种浪费，它比多余的刑罚更为有害。边沁举了一个形象的例子，说这就像医生给患者做手术，让病人遭罪但却毫无成效，还不如不做手术。[Wayne LaFave, Criminal Law, West Academic Publishing, 2010, p31.]

在功利主义者看来，人都有趋利避害的本能，在行为之前，人们会权衡利弊，比较犯罪带来的快乐，与可能遭受刑罚的痛苦。如果结论是刑罚之痛大于犯罪之乐，那么他们就不会去实施犯罪。[Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis Matthew Bender, 2006, p9.]

功利主义有两种主张，一是一般预防，二是特殊预防。

一般预防也就是所谓的杀鸡骇猴，对犯罪人施加惩罚是为了威吓社会公众，让他们不要以身试法，这其实是将犯罪人以外的所有人视为潜在的犯罪人。比如，各种法制节目，其实就是起到一般预防的作用。

特殊预防针对的是犯罪人本人，防止他们再次犯罪。特殊预防至少可以在三个方面得到实现：首先是让罪犯身陷深牢大狱，把他们与社会隔离开来，不致再危害社会；其次，罪犯曾受的刑罚痛苦也提醒他们出狱之后要奉公守法，否则必将再次身陷囹圄，痛苦不堪；最后就是矫正刑，它强调对罪犯的教育改造，通过刑罚让他们洗心革面，重新做人。

美国有一部《梅根法案》（Megan's Law），就是性犯罪人的登记制度。对于性犯罪人，出狱之后必须到社区登记，有的地方甚至要求信息在网上公布，大家可以随意查询。还有的地方要求性犯罪人在家门口立一块牌子，表明自己是性犯罪人。

这肯定会起到一般预防的作用，威慑大家不敢去实施性犯罪，因为实施了就是一辈子的耻辱，同时也可以防止犯罪人再次犯罪，毕竟其是作为重点防控对象。

但是，这有助于他们改造自新吗？还记得之前提到的缇萦救父吧，重刑之下，罪行依然不止。文帝废除肉刑之举，无疑具有划时代的意义，它首次将存在了两千多年的肉刑废除，是刑罚从野蛮走向文明的重要标志，符合社会进步的要求。同时，改革还体现了文帝对刑罚目的的新认识：刑罚不仅仅在于惩罚犯罪，还在于改造罪犯。文帝充分认识到刑罚的教育功用，为罪犯开辟了改过自新、重新做人之路，因而文帝的改革被后世颂为“千古之仁政”。

所以，这种性犯罪人的登记制度可能也要考虑法律诸多价值的平衡，在实现一般预防的同时，也要考虑对犯罪人的改造，否则他们自暴自弃，反而可能实施更多的犯罪。一个可行的方案就是登记之后，允许特定机构查询，比如学校和儿童保护组织。你觉得呢？

报应主义与功利主义，这两种主义卫道士的相互争辩，延续了数百年。

报应主义对功利主义的批评

其一，对于功利主义的一般预防，报应主义认为这是把罪犯当作实现其他目的的工具，是对罪犯人格的亵渎。而功利主义对此批评不以为然，他们认为任何人的权利都可能被限制。社会的进步与每个人息息相关，犯罪分子是社会中的一员，他也可以从社会进步中获益，因此不是单纯的工具。

其二，功利主义有冤枉无辜的风险。这主要也是针对一般预防而言，假定某地发生了一起恐怖主义袭击，多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之以法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。按照边沁功利主义的逻辑，民众幸福的增加（或痛苦的减少）将超过无辜者的痛苦，所以利大于弊。[[英]乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第61—62页。]

功利主义对此指责倒也不好直接反驳，不过他们认为这类案件应该很少发生。而且最后如果公众知悉真相，从而失去对司法的信任，这比当初威慑公众的社会效果，要糟糕得多。从这个角度来说，这种做法本身就不符合功利主义。[Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis Matthew Bender, 2006, p15.]

然而，这种反驳的最大短板在于：如果公众无法知悉真相，让替罪羊替罪一直是高效而秘密进行的，民众陶醉于办案机关打击犯罪的果敢与效率，那么让无辜者顶罪的做法就是合理的吗？功利主义对此质疑很难反驳。只要过程足够保密，民众蒙在鼓里，这似乎符合功利主义。但这种想法本身就让人非常不安，谁能保证自己不会成为那只替罪羊呢？[[英]乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第64页。]

其三，对于特殊预防，尤其是其中的矫正刑思想，报应主义认为不切实际。矫正刑一般认为不良的社会环境是导致犯罪的主要原因，罪犯只是暂时生病的病人，国家不应该惩罚作为不良社会环境产物的犯罪人，而应当通过刑罚来教育和改造犯罪人，使其自身得到改造，重返市民生活。

但是报应主义认为，既然家庭、学校、宗教等各种方式都无法劝阻罪犯实施犯罪，有什么理由认为他们能在监狱中被矫正。同时，罪犯出狱之后，再犯率居高不下也表明，矫正刑只是一种空想，在现实社会中很难实现。[See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis Matthew Bender, 2006, p23.]

功利主义对报应主义的批评

对于报应主义的指责，功利主义毫不示弱，他们反唇相讥。

其一，报应是无效的。功利主义认为，如果惩罚本身不能增进社会福利，这种刑罚是没有意义的，刑罚的目的本应增进社会福利，而不是给社会带来痛苦。这种指责其实是立场问题，功利主义用结果来证明手段的对错，而报应主义并不考虑结果，只看行为本身是对是错，只要犯罪人实施了犯罪，在道义上就必须受到惩罚。

其二，报应是感性的。功利主义批评报应主义是远古社会复仇情绪的延续，过于感性，而理性不足。

对于这些批评，报应主义的回应是，感性本身是具有道德力量的。道德在很大程度上来源于人们的感性评价。比如，富有同情心是一种良好的道德品质，人们在感性评价上也会肯定这种道德品质。同样，对于犯罪分子的愤怒，是一种完全正常的感性评价。人们的愤怒表明，犯罪侵犯了我们的权利，它必须受到应有的惩罚。这种愤怒在道德上是完全正当的，它表明我们对自身和被害人权利的尊重。[See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, Lexis Nexis Matthew Bender, 2006, p16.]

报应主义和功利主义各有利弊，当前几乎没有哪个国家采取绝对的报应主义或者功利主义，通行于世的是综合主义，也就是将两者结合起来，优势互补。而两种思潮也在论战中，不断调整，以适应新的情况。

虽说综合主义是取各家之长，但它总应有个主次之分。在我看来，惩罚的根据应该以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论能够实现多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这条底线。另外，即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚。

只有在报应的基础上才能考虑功利的需要，通过对罪犯的惩罚，约束公众的行为，使他们不敢铤而走险。当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。人是社会性的生物，其行为经常会受到他人行为的影响。

心理学家津巴杜做过一个实验，他将车停在斯坦福大学校园内，好几周过去了，车都没出什么问题。后来津巴杜用锤子把车的挡风玻璃砸了，此后，很多人都自发地加入砸车行列，车最后几乎报废。从这个实验中，津巴杜得出结论，一辆置于公众场合的被砸车辆，会将人们毁坏财物的犯罪倾向释放出来。

按照津巴杜的理论，人们实施犯罪，很大程度上是受到周边环境的影响，法律要通过惩罚犯罪，创造一个良好的守法环境，而这种环境会进一步强化人们的守法意识（社会影响理论，Social impact theory）。创造守法环境，要求法律更多地关注社会治安，如打架斗殴、寻衅滋事，这些犯罪看似微小，但却是人们经常可以看见的，因此会强有力地影响人们的行为举止。[李本森：《破窗理论与美国的犯罪控制》，载《中国社会科学》2010年第5期，第154页。]

另外，刑罚还要考虑特殊预防的需要。根据报应主义，可以设计出罪刑的基本关系，在“轻罪轻刑、重罪重刑、无罪不刑”的框架内，按照主观上人身危险性的不同，分配不同的刑罚。如抢劫罪，其基本刑罚幅度是三年以上十五年以下有期徒刑，这是根据报应主义确定的，在这个幅度内，就可以综合考虑罪犯的悔罪表现、平时表现、是否惯犯等各种因素，施加不同的刑罚。

同时，罪犯不是野兽，他不应被社会抛弃，监狱等各类行刑机构应当创造各种条件，将罪犯改造成守法公民，让他们重回社会。虽然有许多数据显示，监狱在矫正罪犯方面的低效与无能，很多罪犯出狱之后，还是会重操旧业，但这并不意味着监狱矫正制度本身失败，也可能是社会缺乏足够的宽容去接纳失足者。犯人出狱之后，缺乏学历、缺乏技能，无法养家糊口，到处遭人歧视，只能再次犯罪，我们能把责任全推给监狱吗？因此，为了更好地矫正罪犯，必须有良好的社会接纳体系。

然而人的理性永远是有限的。刑罚既要考虑报应，又要考虑预防。但是向前看的报应和向后看的预防到底如何折中，似乎是一个永远无法完成的任务。

有人会认为，轻罪重罚的威慑观是功利主义倡导的一般预防，这其实也是一种误读。

大家要特别注意一般预防和法家重刑主义的区别。商鞅《商君书·画策》：“以杀去杀，虽杀可也。以刑去刑，虽重刑可也。”对很轻的犯罪也可以实施重刑，就像为治普通感冒，可以给病人用最猛的抗生素。这和功利主义并不相同，功利主义认为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚也就是多余的恶。如果感冒用猛药，说不定把人体的免疫系统给彻底搞坏，反而让其一命呜呼。同理，如果社会的免疫系统被破坏，那么反而会造成摧毁性的后果。所以老子批评法家“民不畏死，奈何以死惧之”，如果盗窃几百块钱也判死刑，那行为人很可能实施更为严重的犯罪。

连坐制度属于典型的重刑主义，法家的连坐包括亲属连坐、地域连坐、职务连坐，并在范围上不断扩张。根据史记的记载，商鞅下令把秦国百姓十家编成一什，五家编成一伍，互相监督，一家犯法，十家连带治罪。不告发奸恶者腰斩断，告发者获得与斩敌首级同样的奖励，隐藏奸恶者的惩罚与投降敌人者一样。一家犯法，其余九家若不检举，那就同罪[参见《史记·商君列传》载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸者与降敌同罚。”《史记·索隐》载：“牧司谓相纠发也。一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐。”]。邻人之间彼此监督，远亲不如近邻则是天方夜谭。秦始皇时期，连坐更是达到了登峰造极。《史记·始皇本纪》记载：“始皇幸梁山宫，从山上见丞相车骑众，弗善也。中人或告丞相，丞相后损车骑。始皇怒曰：‘此中人泄吾语！’案问，莫服，捕时在旁者，尽杀之。自是后，莫知行之所在。”没有人认罪就杀掉所有随从，这确实令人胆战心惊。

总之，因为一人犯罪就牵连子女的“猛药”，并不完全符合现代刑罚有节制的功利主义。另外，连坐制度也很难实现功利主义强调的特殊预防，犯罪人及其牵连者，都会在社会生活中受到限制，无法作为一般人从事工作生产。当前，服刑人员的再犯现象是一个非常值得警惕的问题。这就是为什么在法律中很少能够找到有连坐制度的踪迹，这里的法律是全国人大及其常委会制定的法律。无论是公务员法，还是兵役法都没有规定家人犯罪就不得录用。至于各种内部规定是否违反上位法，这又是一个需要慎重思考的问题。

法治从不幻想在现世建立黄金世界，它只是为了避免出现最坏的结果——这也许是法律人一个重要的思维逻辑，凡事都想到最坏，避免出现最坏的结果。也因此，法律人很少将自己代入强人的角色，而往往把自己代入弱者的视野。

法律界为什么担忧连坐制度，就是害怕出现滑坡现象，如果父母有罪，子女不能报考公务员，那么罪责自负的原则就已经被突破，例外的例外就会无穷匮也。谁知道哪天不会出现五服以内都受牵连，抑或某个地域一律牵连的情况。甚至商人子弟不能为官，人分三六九等的思想重新死灰复燃。不能考公会不会滑坡到不能考事业编，甚至不能进入大企业。须知很多企业招聘也参照公务员录用标准。

还记得罗尔斯的无知之幕理论吧，你是希望出生在一个父亲贵族、儿也贵族的身份社会，还是希望出生在一个即便父母罪孽深重，但你依然能不受牵连，独立生活的社会呢？

有人认为，多数意见认为应该保留连坐制度，法律应该听从民意。姑且无论是否存在这种多数意见[有媒体发起投票“罪犯子女考公限制应该消除吗？”结果显示，4.4万票认为应该消除，14.9万票认为不应消除。田雨阳《“建议消除对罪犯子女考公限制”冲上热搜，网友吵翻了》，浙江在线2023年3月2日https://new.qq.com/rain/a/20230302A09J3600。]，但至少在政治哲学领域，多数并不代表着正确。公元前399年，苏格拉底因不敬神和蛊惑青年的罪名，经雅典五百零一人参加的公民大会公审而被判死刑。从苏格拉底之死开始，人们就开始对“多数即正确”的观点提出了质疑。如果一味地强调多数的正确性，那么就不可避免地导致“多数的暴政”。

有人可能会以功利主义和社会契约论为多数即正确进行辩护。边沁式的功利主义所说的“最大多数人的最大幸福”隐含的意思似乎就是多数代表着正确。但是这种功利主义被后来的穆勒修正，穆勒认为只有尊重个人的自由才会有最大的功利。在其经典之作《论自由》一书，穆勒开篇即引用冯堡的名言：“人类最为丰富的多样性发展，有着绝对而根本的重要性。”

穆勒认为：“只要我们的行为不伤及他人就不受人们干涉，即使在他人看来我们所行是愚蠢的、乖张的或者错误的。”[[英]约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第12页。]穆勒从尊重个人自由的角度修正了边沁式的功利主义，避免其忽视个人权利，沦为多数的暴政。

无独有偶，社会契约论也经历了类似的修正。卢梭在社会契约论中区分了“众意”（the will of all）和“公意”（the general will），前者是根据自己的利益来投票，后者则是根据一个人对何为正确的理解来投票[[英]乔纳森·沃尔夫：《政治哲学》，毛兴贵译，中信出版集团2019年版，第96页。]。比如，张三同学要参加公务员录用考试，所以他希望竞争越小越好，因此支持父母有过违法犯罪记录，子女不能参加公务员考试。这符合他的个人利益，把这种个人意志相加，就形成了众意；再如李四同学家世清白，考公五次均落选，正在做第六次冲刺，但他仍然认为罪责自负是文明的底线，不应该让父母的犯罪行为影响子女考公。这一想法并不符合每个人的个人利益，却符合共同利益和普遍利益，这就是公意。总的来说，众意强调个体意愿的集合，而公意则强调社会的整体意志，通常与更广泛的公共利益和价值观联系在一起。然而，众意和公意并不好区分，有时仍然是按照投票结果来决定的，这依然无法在事实上避免多数的专断。

“当人们在人民大会上提议制定一项法律时，他们向人民所提问的，精确地说，并不是人民究竟是赞成这个提议还是反对这个提议，而是它是不是符合公意；而这个公意也就是他们自己的意志。每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见，于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告。因此，与我相反的意见若是占了上风，那并不证明别的，只是证明我错了，只是证明我所估计的公意并不是公意。”[[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第136页。]罗尔斯以无知之幕假说对社会契约论进行了修正，每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强者立场。

总之，功利主义的视角并不必然要忽视个人自由，而社会契约论的视角则要我们区分自己的意见到底是基于个人私利形成的“众意”，还是基于理性形成的“公意”。更为重要的是，在犯罪人数不断激增的背景下，如果无知之幕落下，你或你的孩子能否保证就降生在一个无犯罪人的家庭呢？不少实施犯罪的人本来就是社会的弱势群体，如果还要牵连他们的家人，这是否会雪上加霜呢？

世界充满歧视，我们受到他人的歧视，也或多或少对他人有所歧视。虽然歧视无处不在，但法律不能纵容这种歧视。有时我们在A群体中受了歧视，要通过歧视B群体找补回来。

每年找工作时，都有一些因为患有高血压、糖尿病、贫血而未通过入职体检的学生找到我，认为标准不合理，是对他们的歧视，希望能够修改标准。记得有一个学生说自己又不是艾滋病，凭什么体检被判不合格。当时我其实想和他说，看来你也歧视艾滋病人。传染病防治法第16条则明文规定，“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”2006年3月1日正式施行的《艾滋病防治条例》第3条规定：“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护”。法律不允许歧视艾滋病人，但是我们有多少人能够克服这种歧视呢？在内卷那么严重的情况下，如果被招录人只有身体条件的差异，你又会录用谁呢？

东野圭吾的《信》，讲了一个令人深思的故事，直贵是一个盗窃杀人犯的弟弟，他一生都被歧视，工作被歧视，恋爱被歧视。他爱上了一个女孩，女孩的父亲中条先生知道他的身世之后，找到主人公直贵，给他下跪，希望他不要再纠缠自己的女儿。直贵只能放弃自己的挚爱，他知道自己的爱情不会被人祝福。后来直贵和与自己有类似经验的女孩结婚，生了孩子，最后孩子上幼儿园也被歧视。

在这本小说中，直贵在遭受一连串的歧视之后，非常委屈。但他后来慢慢地认为，自己的社会性死亡，正是对哥哥罪行惩罚的一部分。他无奈地接受了自己的命运，说：“没有歧视和偏见的世界，那只是想象中的产物。人类就是需要跟那样的东西相伴的生物。”小说没有选择童话性的结尾，因为人生本来就是一种开放性的状态，存在各种可能。

读这本书的时候，我时常在想，作为父亲，我们是不是都会像中条先生一样，不希望女儿和这样的家庭结合。

社会无法根除歧视，放弃歧视更多依靠道德自律，而不是法律的强迫。但是，法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃这种偏见，但是法律不能鼓励并助长这种歧视。虽然很多人都歧视艾滋病人，但法律禁止在就业、入学等方面对其进行歧视。多年前我们也有媒体报告，孩子上幼儿园、上小学也要家长出具无犯罪记录证明，这种歧视显然不能为法律所确认。很多人谈婚论嫁强调门当户对，家世清白，但是这些标准肯定不能写进法律。

法律的伟大之处在于它是超越个人情感的，虽然很难，但是我们依然要有理想。虽然所有的理想都要接受现实的妥协，但没有可以对标的理想，苟且就是我们唯一的选择。

人无法选择自己的父母，很多犯罪也与道德过错无关，刑法中有很多犯罪并不具有道德上的可谴责性。比如，很多人不知道买鹦鹉可能是犯罪（最高可判十五年），也不知道从海外买药可能构成走私毒品（最高死刑）。另外，从自然结果来看，子女本身就是父母犯罪的被害人。一旦父母入狱，他们本身就会受到社会歧视，法律何必落井下石、赶尽杀绝。更有甚者，子女有时还是父母犯罪的直接被害人，如父母虐待子女、遗弃子女、出卖子女、性侵子女，不一而足。

当然，有人可能会说，是不是可以区分自然犯和法定犯、故意犯和过失犯、对己犯和对他犯，对于某些可以牵连，某些就不应该牵连。这种折中的思路值得进一步研究，但我们还是担心它会出现滑坡效应，更重要的是它与无罪不罚、罪责自负这个公正的基本原理是相悖的。

法律的生命是经验，而非逻辑，没有人拥有完全的理性，因此也不能在理性上被彻底说服。人类各个时代千千万万的人从个人经验中汇总的海量知识，一定大于我们这些自诩为法律专家的狭小认知。但是，我们依然有责任说出自己专业的意见。法律没有最优解，只能提供一个相对较好，或者说最不坏的解决方案。

轻罪重刑，还是轻罪轻刑，或者说刑罚应该向前看，向后看，还是瞻前顾后，你有答案了吗？

经济地位、社会地位低和经济地位、社会地位高的人，实施相同的犯罪，对哪个人的刑罚应该更重？